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我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理

　　我国总则未规定共犯与身份并不影响相关问题的处理

　　“我国《刑法》总则虽然没有明文规定共同犯罪与身份问题，但是，共同犯罪与身份在共同犯罪理论与实践中均是十分重要的问题。” [1]鉴于日本、德国等大陆法系国家及我国台湾地区“刑法”总则中均设有相关明文(未必明确)规定，国内一直以来都有学者撰文呼吁我国也应增设相关规定。 [2]问题是：其他国家和地区刑法总则中规定了共犯与身份，是否就意味着共犯与身份问题已经得到很好处理了呢?他们的共犯与身份规定在理论上是属于注意规定还是法律拟制(或特别规定)?我国没有相关规定，能否在借鉴其他国家和地区共犯与身份理论基础上，提炼出一套可行的规则，针对我国刑法中的规定，妥善处理相关问题呢?

　　日本刑法第65条 [3]虽然明文规定了共犯与身份问题，但在理论上仍在存在分歧，如：(1)第65条第1项中“共犯”是指狭义共犯(教唆犯和帮助犯)还是共同正犯，抑或指共同正犯、教唆犯、帮助犯，争议的实质是非身份者能够构成身份犯罪的共同正犯;(2)刑法第65条仅规定了非身份者加功于身份者犯罪的情形，对于身份者加功于非身份者的情形如何处理，条文上没有明文规定，只能委之于解释论;(3)目的、事后抢劫中的盗窃者等行为人一时的地位和状态，是否属于该条中的身份，即身份的含义是什么，也只能留待判例和理论上加以解决;(4)该条第1项表明的是身份的连带性，与共犯从属性亲近，而2项表明的是身份的个别性，却与共犯独立性亲和，消除两项之间的矛盾，或者说如何整合这两项规定，成为了日本共犯与身份理论的中心课题;(5)关于两项身份的不同性质，理论和判例上主要存在构成身份·加减身份说(也称真正身份·不真正身份说)和违法身份·责任身份说，虽然前者是通说和判例的立场，但被指责没有明确说明这种区分的实质依据，后者虽然还属于少数说，但被内藤谦、西田典之、林干人、平野龙一、山口厚等有力学者支持，其影响不可小视，可以说，若不能为身份的分类提供实质的根据，不能合理区分两种不同的身份，就无法正确适用第65条;等等。 [4]此外，根据第65条第2项对于非身份者适用通常之刑的结果常常减轻处罚，从适用刑罚均衡上考虑，根据第1项，非身份者虽然也构成真正身份犯或者违法身份犯的共犯，但对于非身份者的处刑也应酌量减轻。 [5]日本1974年改正刑法草案第31条设立了对非身份者可以减轻刑罚的规定。事实上，德国刑法第28条 [6]以及我国台湾地区2005年修订的“刑法”第31条关于共犯与身份处理中也有类似规定。 [7]这说明，即便刑法条文上没有明文规定，从合理性上考虑，在解释轮上也可能得出刑法条文所没有规定的处理结论。尤其值得注意的是，由于“违法的连带性，责任的个别性”和限制从属性说也是大陆法系国家和地区所普遍接受的刑法基本立场，因而日本和我国台湾地区均有学者认为，刑法总则中共犯与身份的规定不过是刑法基本理论的重申，不过是注意规定而已，换言之，即便没有这种规定，按照既有的刑法理论也会同样处理。 [8]

　　由此看来，即便总则规定了共犯与身份，也还是会存在诸多争议和需要解释论明确的问题;原本根据刑法基本理论也能得出同样的处理结论，所以即便存在共犯与身份的规定，这种规定在理论上也只是属于注意规定，而不是法律拟制或特别规定。正如日本学者所言，“某种犯罪是否属于身份犯，是否因身份而设立加重或减轻的刑罚，基本上取决于立法政策上的考虑。因此，按照现行刑法第65条的规定不能得到妥当处理的场合，也必须在解释论上花功夫加以妥当的解决。” [9]既如此，总则中是否存在共犯与身份的规定就只是形式上的而不是根本性的问题。重要的是，借鉴国外共犯与身份的相关理论，针对我国刑法的规定，提炼出处理共犯与身份问题的合理原则，也能使我国共犯与身份问题得到妥当的处理。 [10]

　　有关共犯与身份问题的国内外论著，可谓汗牛充栋。笔者希望通过自己的思考，帮助读者揭开共犯与身份问题的神秘面纱，清楚我国共犯与身份理论所要解决的问题，通过借鉴国外共犯与身份理论所提炼出的原则，具体分析处理我国的相关问题。

　　二、我国共犯与身份理论需要解决的问题

　　(一)我国分则共犯与身份的相关规定是注意规定还是法律拟制

　　刑法分则第198条保险诈骗罪第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”通常认为，由于保险诈骗罪的主体限于投保人、被保险人、受益人，故属于身份犯，其他人参与保险诈骗的，系非身份者参与身份者的犯罪。如果将该款理解为法律拟制，则意味着要没有这款规定，参与人是不能作为保险诈骗罪共犯论处的。但这会导致不合理的结论：参与他人杀人、放火、盗窃的，依照刑法总则共犯的相关规定，无疑构成共犯，参与保险诈骗的，却不能构成共犯。显然只有将该款理解为注意规定才合适。换言之，即便没有该款的规定，参与投保人、被保险人、受益人实施保险诈骗活动的，根据总则共犯的相关规定，也当然能够成立保险诈骗罪的共犯。立法者设立该款只是为了提醒司法人员注意，查处保险诈骗罪时不要遗漏处罚其他参与保险诈骗的人，同时，也警示投保人、被保险人、受益人以外的人，不要参与他人的保险诈骗活动，否则将会以保险诈骗罪的共犯论处。

　　这是问题的一方面。另一方面，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意为他人实施保险诈骗提供虚假证明文件另外触犯刑法第229条提供虚假证明文件罪时，能否认为行为构成保险诈骗罪的共犯与提供虚假证明文件罪的正犯的想象竞合?理论上有人认为构成想象竞合。 [11]尽管适用想象竞合犯的处理结果通常也还是作为保险诈骗罪的共犯处理，但问题在于：认为刑法第198条第4款是注意规定的同时，能否认为也是特别规定? [12]笔者认为，认为该款属于共犯与身份的注意规定的同时，认为还是一种特别规定，两者并不矛盾。正如刑法第196条第3款盗窃信用卡并使用构成盗窃罪的规定，就盗窃信用卡后在自动柜员机上提取现金和转账而言，本来就符合盗窃罪的构成要件，因而该款在这一点上属于注意规定，但同时即便行为人用盗窃来的信用卡在特约商户消费或在银行人工营业窗口取现或转账，虽然本来符合的是信用卡诈骗罪的构成要件，但根据该款规定，这种行为也还是构成盗窃罪，因而从这个意义上讲，该款又是一种特别规定。故可以认为，上述保险诈骗罪共犯的规定，就共犯与身份的处理而言，由于即便没有该规定，根据共犯基本原理，也能得出成立保险诈骗罪共犯的结论，故属于注意规定;同时，由于存在该规定，在中介组织人员故意为他人实施保险诈骗提供虚假证明文件的，尽管在客观上行为也构成提供虚假证明文件罪的实行犯，但立法者为避免司法人员将该行为不认定为法定刑较重的保险诈骗罪的共犯，而认定为法定刑相对轻得多的提供虚假证明文件罪的实行犯，特意做出这种规定。于是，结论是：该款既是注意规定，也是一种特别规定，故没有成立想象竞合犯的余地。